搜索引擎转码技术天使中的魔鬼

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上海玄霆娱乐信息科技有限公司、广州神马移动信息科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷

本案中，原告玄霆公司与被告神马公司、动景公司就“神马搜索”中的转码功能是否侵犯《星辰变》等作品的著作权产生信息网络传播权侵权纠纷。本文梳理了案件发展过程和法院裁判要旨，并为类似案件的实务工作总结了处理经验。本文共计字，阅读时间约为13分钟。

在判断网络平台提供的转码技术是否侵犯著作权人的信息网络传播权时，网络服务提供者不能证明自己未将他人作品储存在服务器中的，需要承担举证不能的不利后果，承担侵权责任。

一、玄霆公司是国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商。神马公司是“神马搜索”的运营商，动景公司是“UC浏览器”的运营商。“神马搜索”系由移动浏览器UC与阿里巴巴共同组建。

二、玄霆公司于年至年期间，分别通过著作权转让和委托创作的方式，获得《完美世界》、《莽荒纪》、《大主宰》、《异世邪君》、《夜天子》、《剑神重生》、《九星天辰诀》、《星辰变》、《武极天下》、《星战风暴》、《武炼巅峰》、《宝鉴》、《武神空间》等作品的包括信息网络传播权在内的著作权。

三、网络用户可以通过“UC浏览器”中的“神马搜索”搜索上述作品，通过“神马搜索”的转码技术进行在线阅读并通过“UC浏览器”缓存上述作品。

四、玄霆公司认为神马公司的上述行为，侵犯了其信息网络传播权，动景公司构成共同侵权，遂向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。

五、年3月14日，上海市浦东新区人民法院作出一审判决，认定神马公司的行为侵犯了玄霆公司的信息网络传播权，并赔偿玄霆公司经济损失48万元和合理支出6万元。同时认定动景公司不构成共同侵权。

六、神马公司和玄霆公司均对一审判决不服，向上海知识产权法院提起上诉。年3月1日，上海知识产权法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。本判决现已生效。

一、原被告双方提交的证据均无法证明涉案作品是否存储在“神马搜索”的服务器上，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》确定的举证责任倒置的原则，神马公司应该承担举证不能的不利后果。神马公司未经玄霆公司的许可，通过转码技术提供涉案作品的在线阅读和缓存的行为，侵犯了玄霆公司的信息网络传播权。

二、“神马搜索”中所有小说的在线阅读和下载均系在“神马搜索”中实现，动景公司只是提供了具有下载功能的浏览器，也不可能对使用UC浏览器下载小说的所有行为进行一一审查。动景公司与神马公司之间的投资关系并不足以认定其可以从神马公司的侵权行为中直接获利，亦无法证明其主观过错，故不能认定动景公司构成帮助侵权，其不应与神马公司共同承担侵权责任。

对于著作权保护来说，信息网络技术的发展更像是一把“双刃剑”。一方面，信息网络传播的即时性和多维性更有利于作品的传播；另一方面，网络上侵犯著作权的各种方式也层出不穷，对著作权保护提出了新的挑战。在信息网络上活跃的网络服务提供者，在提供网络服务的过程中，也会陷入许多著作权侵权纠纷中。网络服务提供者承担著作权侵权责任主要分为直接侵权和间接侵权两个层次。本案中，转码技术引起的信息网络传播权侵权纠纷，就属于网络服务提供者直接实施侵权行为的直接侵权纠纷。[i]

转码技术是指移动搜索服务商为了解决互联网上WEB页面在移动终端的可用性问题，针对用户访问需求，将互联网上未禁止转码的WEB页面转换为移动终端可浏览的WAP页面的一种技术。随着使用手机进行搜索和阅读的网络用户越来越多，为了提高用户的使用体验，吸引更多的消费者，搜索引擎的网络服务提供者通常会通过转码技术，将电脑浏览的WEB网页转码为可供手机浏览的WAP网页，并会对页面进行重新排版布局，优化阅读体验。但在转码过程中，对WEB网页中的作品进行缓存、存储的行为不可避免，此时，网络服务提供者是否构成侵权往往就成为案件的争议焦点。

通常法院会以“服务器标准”作为认定网络服务提供者是否侵犯信息网络传播权。如果网络服务提供者在转码的过程中，未经著作权人许可，将其作品储存在自己的服务器上，并在用户自行选择的时间和地点提供给用户，那么，网络服务提供者通常会被认定为侵权。在本案中比较特殊的是，双方提供的证据均无法证明涉案作品是否存储在“神马搜索”的服务器上。面对事实真伪不明的情况，上海知产法院从两个方面论证了网络服务提供者承担侵权责任的正当性：第一个层面，在认定“神马搜索”是否“提供”涉案作品时，上海知产法院认为将“服务器标准”认定为判断“提供”作品的唯一标准，会使得网络服务提供者通过技术手段规避法律规定，从而很难认定其存在侵权行为，这在法理上有失公平。在神马公司对作品呈现的转码技术享有完全的控制权的情况下，认为其“提供”了涉案作品在法理上并无不当。第二个层面，在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，最高法院明确了在原告已经提交初步证据证明其提供了涉案作品的情况下，网络服务提供者需要对自己没有主观过错承担证明责任，从而减轻了原告的证明责任。在网络服务提供者不能举证证明自己仅仅是提供网络服务、而未将作品储存在自己的服务器上时，网络服务提供者就需要承担自己举证不能的不利后果。

需要注意的是，正如上海知识产权法院在本案二审判决书中提到的，技术是中立的，技术本身并不存在违法性。网络服务提供者可以通过证明自己仅提供了搜索、链接服务对著作权侵权进行抗辩。但是，技术原因并不是对著作权侵权当然的抗辩理由。在此种情况下，网络服务提供者需要证明自己提供技术服务，是一种被动的响应，是按照用户的指令，被动地提供搜索、链接服务。如果网络服务提供者并非响应用户指令，而是对他人作品进行主动呈现和提供，则很有可能被法院认定为侵犯他人著作权，承担侵权责任。

《中华人民共和囯著作权法》

第十条第一款第（十二）项信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。

第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第六条原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。

一、以下为上海知识产权法院在本案二审判决书中关于被告神马公司承担直接侵权责任的论述：

“本案中，神马公司通过‘神马搜索’主动向公众提供涉案作品的阅读及下载服务，该行为构成通过信息网络向用户提供作品的行为。首先，涉案作品在‘神马搜索’上的传播是神马公司基于自己的意志主动选择的结果。其次，神马公司的行为使公众可以在自己选定的时间和地点通过信息网络在‘神马搜索’上直接获取涉案作品。神马公司编辑、整理了涉案小说的简介、章节目录，作品各章节的内容亦由其从不同网站获得后直接提供给用户。根据现有证据，难以判断神马公司向第三方调取数据后是否存储在自己的服务器上；亦不能排除涉案作品的部分章节存储在其服务器上而部分章节仍直接从第三方调取的可能。但是，无论神马公司向第三方网站调取数据之后，是否在自己的服务器上存储，是全文存储还是部分章节存储，是临时存储还是永久存储，是否存储在缓存区，缓存时间多久，下一个用户访问时是从第三方网站调取数据，还是从神马公司的服务器上调取，亦或是从缓存区调取……这些均可由神马公司通过技术手段来实现。如果仅从涉案作品是否存储在神马公司的服务器上这一技术角度来判断其行为是否构成网络提供行为并仅仅因为无法判定涉案作品是否存储在神马公司的服务器上，就认定其不构成作品提供行为，在硬件水平不断提升、云技术不断发展的今天，将很轻易地被服务商规避。故，即使难以认定涉案作品存储在‘神马搜索’的服务器上，本院亦可基于上述理由，认定神马公司实施了通过信息网络向公众提供作品的行为。

神马公司主张其仅提供搜索、链接及实时转码服务，玄霆公司在起诉前没有向其发送任何侵权通知，神马公司已经尽到了合理的注意义务，即使构成侵权也不应承担赔偿责任。对此，本院认为，搜索、链接及转码技术本身都是中立的，但‘技术中立’并不意味着只要使用了某个技术就不构成侵权。服务商提供搜索、链接服务免除承担赔偿责任的前提是，该搜索、链接行为是服务商根据用户指令，为了查找、定位信息而实施的。本案中，神马公司主动、直接地整合不同网站的内容，转码后逐章提供给用户，用户不能自主选择到哪一个网站进行阅读。整个过程并非根据用户指令进行，而是神马公司有目的、有意识地选取作品并提供内容。所谓的搜索、链接及转码只是神马公司向公众提供作品时使用到的技术手段，不能因此免除承担赔偿责任。”

二、以下为上海知识产权法院在本案二审判决书中关于被告动景公司不构成共同侵权的论述：

“玄霆公司要求动景公司承担共同侵权责任，该主张涉及到动景公司的两个行为：一是与‘神马搜索’合作，使得用户只有通过UC浏览器进入‘神马搜索’才能下载涉案作品；二是通过为‘神马搜索’设置专门的本地文件入口，使得用户可以阅读存储在本地空间中的涉案作品。

对于第一个行为，本院认为，‘神马搜索’中所有小说的在线阅读和下载均系在‘神马搜索’中实现，提供作品的行为由神马公司实施，下载作品的行为由用户实施。动景公司只是提供了具有下载功能的浏览器。双方的合作并非针对侵权作品。从性质上讲，动景公司只是提供了一种工具，并未实施共同提供侵权作品的行为。因此，玄霆公司关于‘动景公司与神马公司以分工合作的方式共同实施了作品提供行为’的主张，本院不予采纳。至于动景公司的行为是否构成帮助侵权，则应根据其主观过错进行判断。本案中，动景公司所经营的UC浏览器只是提供了浏览和下载的工具，该浏览器具有实质性非侵权用途，动景公司不可能对使用UC浏览器下载小说的所有行为进行一一审查，也没有证据证明其知道或应当知道涉案作品侵权；其与神马公司系两个独立的法人，与神马公司之间的投资关系并不足以认定其可以从神马公司的侵权行为中直接获利，亦无法证明其主观过错，故不能认定动景公司构成帮助侵权，其不应与神马公司共同承担侵权责任。玄霆公司的上诉主张不能成立。

对于第二个行为，本院认为，本案中，玄霆公司主张信息网络传播权。根据我国著作权法的规定，信息网络传播权是以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。可见，侵害信息网络传播权行为，需通过有线或无线的信息网络实施。涉案小说被下载到本地空间后，用户通过UC浏览器为‘神马搜索’设置的本地文件入口在离线状态下进行阅读，这一过程无需通过有线或无线的信息网络来实现，因此，不存在信息网络传播行为。动景公司的行为未侵犯玄霆公司的信息网络传播权，不应承担侵权责任。玄霆公司的上诉主张不能成立。”

上海玄霆娱乐信息科技有限公司、广州神马移动信息科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审判决书

上海玄霆娱乐信息科技有限公司、广州神马移动信息科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审判决书

北京晋江原创网络科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷（）京73民终号

在本案中，动景公司在“UC浏览器”中提供“智能阅读”功能，对当前页面进行抓取，将其存储在UC浏览器手机APP客户端的内存缓存中，利用转码技术，对页面中的空行、间距等进行形式上的调整和优化，从而展现出更优美、更便于阅读的智能重排后的界面，以更适合在移动设备上浏览。针对小说VIP收费章节，“智能阅读”亦提供“换源”功能可供用户选择其他链接资源进行阅读。北京知识产权法院在本案二审判决中认为，UC浏览器是利用转码技术对第三方网站的内容抓取后进行智能重排，内容仍存储在第三方网站上，转码过程是发生在用户的手机APP客户端的内存缓存中的、当次的、暂时的过程，并未存储在UC浏览器的服务器或用户手机的本地缓存中。UC浏览器的“智能阅读”功能在这一过程中提供的仅仅就是优化阅读版面的服务。因此，动景公司经营的UC浏览器在“智能阅读”功能实现的过程中并未将涉案小说缓存在自己的服务器上直接向公众提供。故不能认定其侵害了晋江公司对涉案小说享有的信息网络传播权。

上海玄霆娱乐信息科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷（）浦民三（知）初字第号

在本案中，上海市浦东新区人民法院认为，转码技术是指移动搜索服务商为了解决互联网上WEB页面在移动终端的可用性问题，针对用户访问需求，将互联网上未禁止转码的WEB页面转换为移动终端可浏览的WAP页面的一种技术。在这一过程中，移动搜索服务商需将WEB网页内容复制在其服务器内存或硬盘上才能处理转换成WAP网页，故必然涉及到对WEB网页内容的存储。但是在将转换后的WAP网页传输给移动用户后即自动删除临时存储的内容。通常而言实施转码技术的网络服务商会在其手机应用中明确告知手机用户其采用的技术并标明原网站的名称及链接地址，手机用户通过点击相关链接地址也可直接访问被转码的WEB页面的内容。而在本案中，网络用户在“手机百度”APP中点击阅读相应作品时，阅读界面并未出现跳转，从对在线阅读涉案5部小说过程中抓取的页面数据来看，在线阅读涉案小说时，相关页面所在的服务器地址为被告百度的服务器地址。因此被告在“手机百度”APP上提供涉案作品的服务并非链接服务。涉案小说在被告“手机百度”APP界面中并无任何体现转码技术的相关内容，无论手机用户在线阅读还是离线下载涉案小说，均是在被告的服务器中实现的，此与通常意义上的在服务器中直接提供侵权作品的行为并无差别。被告未经原告许可将原告作品上传至其经营的“手机百度”APP中，供其网络用户进行在线阅读及下载，同时还进行了分类和排行榜编排，被告的行为侵犯了原告对其作品享有的信息网络传播权，理应承担相应的法律责任。

[i]网络服务提供者的侵权纠纷详情看往期文章：网络服务提供者承担侵犯信息网络传播权责任的条件

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